Nova Lei de Licitações: decisões sobre inclusão de documento novo

Documentos comprobatórios – Diligência –Possibilidade – TCU

O TCU, em representação, julgou que “a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (Grifamos e acrescentamos link à citação.) (TCU, Acórdão nº 2.673/2021, do Plenário, Rel. Min. Jorge Oliveira, j. em 10.11.2021.)

Licitação – Documento ausente – Diligência – Possibilidade – TCU

O TCU, em sede de representação, julgou sobre a possibilidade de diligência para o saneamento de eventuais erros ou falhas na apresentação de propostas. A equipe técnica, ao analisar o caso, citou entendimento do Acórdão nº 1.121/2021, do Plenário, no sentido de que “o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea ‘h’; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019”. O mesmo julgado decidiu ainda que “a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (Grifamos e acrescentamos link à citação.) (TCU, Acórdão nº 2.443/2021, do Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman, j. em 06.10.2021.)

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Nova Lei de Licitações: quais as principais etapas da fase de planejamento da contratação?

Diferente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 conferiu tratamento abrangente para a fase de planejamento, nomeada na nova Lei como fase preparatória.

Além de apontar e descrever etapas da fase de planejamento, a Lei nº 14.133/2021 deixou evidente a preocupação em torno da necessidade de os órgãos e entidades, por meio de sua alta administração, implementarem ações de governança e gestão de riscos, com o objetivo de, além de atender os objetivos expressos na Lei para os processos licitatórios, “promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações” (art. 11, parágrafo único).

Portanto, a nova Lei de Licitações vai muito além do planejamento individual de cada processo de contratação. Destaca o dever de boa governança sobre a atividade de contratação pública, de forma que os agentes públicos responsáveis implementem medidas, instrumentos, de programação e gestão de riscos para as contratações globalmente pensadas.

Exemplo disso se extrai do Plano de Contratações Anual, previsto no art. 12, VII, da Lei nº 14.133/2021. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional o tema já foi regulamentado pelo Decreto nº 10.947/2021, o qual contemplou os seguintes objetivos para o PCA: (1) racionalizar as contratações, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização e redução de custos processuais; (2) garantir o alinhamento com o planejamento estratégico, o plano diretor de logística sustentável e outros instrumentos de governança existentes; (3) subsidiar a elaboração das leis orçamentárias; (4) evitar o fracionamento de despesas; e (5) sinalizar intenções ao mercado, potencializando o diálogo pertinente, com consequente ganho em competitividade.

Delineado o planejamento em torno de todos os processos de contratação a serem realizados em determinado exercício, a Lei nº 14.133/21 preocupou-se também com o planejamento específico de cada contratação a ser realizada, o qual deverá estar em sintonia com os instrumentos macro de planejamento de contratações e orçamento, bem como “abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação” (art. 18).

Etapas centrais da fase de planejamento ou preparatória

A partir dos elementos constantes do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, para garantir a eficiência, o processo deve seguir este fluxo:

1. 1. Formalização da demanda: notícia em torno da necessidade a ser satisfeita (em características, quantitativos, prazos).
   2. Estudo Técnico Preliminar: tem como finalidade evidenciar o problema a ser resolvido e a solução mais adequada, com o corresponde valor estimado, acompanhado de montantes unitários, memórias de cálculo e documentos de suporte (art. 6º, inc. XX e art. 18, §1º, alíneas);
   3. Gerenciamento de Riscos: momento destinado a avaliar os riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e execução contratual (art. 18, X);
   4. Termo de Referência: elaborado com amparo no Estudo Técnico Preliminar e Gerenciamento de riscos, sintetiza as principais decisões e informações acerca do objeto a ser contratado, a definição da estratégia para a seleção da melhor proposta (com indicação da modalidade eleita, critério de julgamento e modo de disputa), bem como as condições que regerão a futura contratação (art. 6º, inc. XXIII, alíneas e art. 18, II);
   5. Anteprojeto, Projeto Básico e Projeto Executivo: peças técnicas que têm o objetivo de, a partir da adequada análise da necessidade e objetivos da Administração, definir o objeto de engenharia que será contratado e o formato da referida execução (art. 6º, XXIV, alíneas, XXV, alíneas, XXVI e art. 18, inc. II);
   6. Elaboração do edital, contemplando motivação circunstanciada acerca das condições definidas, inclusive quanto à divulgação do orçamento (art. 18, V, IX, XI e art. 24);
   7. Elaboração da Minuta contratual(art. 18, VI).

Importante observar, por fim, que finalizadas as etapas acima, o processo deverá ser encaminhado para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, para controle prévio de legalidade (art. 53).

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O que é análise de risco e quando deve ser realizada: no ETP, TR ou em apartado?

O planejamento das contratações se constrói a partir de 3 vértices distintos de análise. O primeiro deles envolve a elaboração dos estudos técnicos preliminares, cujo objetivo primordial é identificar, com o maior nível de precisão possível, o contexto da necessidade determinante da contratação e, a partir dela, identificar a solução mais vantajosa a ser contratada. O segundo envolve o gerenciamento de riscos, atividade dirigida a identificar eventos futuros e incertos que, caso venham a se concretizar, ocasionem algum prejuízo ao procedimento de seleção ou à regular execução do contrato. O terceiro, por sua vez, envolve a elaboração do termo de referência ou do projeto básico com base nas informações obtidas a partir dos estudos técnicos preliminares e, por vezes, do gerenciamento de riscos.

É dentro dessa realidade que deve ser analisada a regra constante do art. 18, inciso X da Lei nº 14.133/2021, que define que o planejamento da contratação deverá ser instruído com a “análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual”. O gerenciamento de riscos, no âmbito da nova Lei de Licitações, constitui uma etapa do planejamento que se situa entre o estudo técnico preliminar e o termo de referência/projeto básico. Não constitui uma etapa ou parte de nenhum desses instrumentos, embora seu resultado deva ser considerado na elaboração do termo de referência/projeto básico.

Toda e qualquer tarefa tendente a planejar a atuação contratual da Administração Pública deve se assentar na realidade. Seria pouquíssimo útil definir a solução com a melhor relação custo x benefício a ser contratada sem considerar os impactos provocados pela realidade das coisas. Daí surge a necessidade de, identificada a melhor solução a ser contratada, retirá-la do ambiente abstrato, que somente enxerga as condições ideais de execução, e identificar quais circunstâncias supervenientes podem prejudicar o desenvolvimento da licitação e o alcance dos fins pretendidos com a contratação.

Essas ocorrências, que poderão ser de natureza institucional, de mercado, ambiente físico, econômicas, entre outras, são chamadas de riscos, e devem ser identificadas com base tanto na experiência acumulada pela Administração, no desempenho da sua atividade contratual, como também em normas técnicas ou outros documentos que, eventualmente, se ocupem de identificar riscos no segmento de mercado em que se insere a contratação.

Uma vez levantados esses riscos, eles deverão ser organizados e devidamente tratados. É usual que essa organização seja feita em documentos denominados “mapa de riscos” ou “matriz de riscos”, cujo propósito é o de reunir a totalidade das circunstâncias de risco e permitir uma visão global das dificuldades que terão que ser contornadas. A partir disso, caberá à Administração, por meios dos agentes responsáveis pelo planejamento da contratação, identificar quais medidas hão de ser adotadas com o fim de prevenir a ocorrência dos riscos apontados no “mapa de riscos”, bem como os agentes responsáveis por tais ações. Para os riscos cujas medidas preventivas não sejam capazes de eliminar a probabilidade de virem a ocorrer, caberá à Administração definir as ações de contingenciamento que deverão ser adotadas, a fim de lidar com os impactos que deles decorrerão, resguardando assim resultados mínimos para a contratação.

Uma vez levantados esses riscos, eles deverão ser organizados e devidamente tratados. É usual que essa organização seja feita em documentos denominados “mapa de riscos” ou “matriz de riscos”, cujo propósito é o de reunir a totalidade das circunstâncias de risco e permitir uma visão global das dificuldades que terão que ser contornadas. A partir disso, caberá à Administração, por meios dos agentes responsáveis pelo planejamento da contratação, identificar quais medidas hão de ser adotadas com o fim de prevenir a ocorrência dos riscos apontados no “mapa de riscos”, bem como os agentes responsáveis por tais ações. Para os riscos cujas medidas preventivas não sejam capazes de eliminar a probabilidade de virem a ocorrer, caberá à Administração definir as ações de contingenciamento que deverão ser adotadas, a fim de lidar com os impactos que deles decorrerão, resguardando assim resultados mínimos para a contratação.

Em síntese, esse passo a passo define a atividade denomina “gerenciamento de risco” e que constitui o núcleo do art. 18, inciso X da Lei nº 14.133/20212. Trata-se, em última análise, de uma oportunidade para a Administração – sobretudo tendo em vista os registros históricos de suas licitações e contratações – se antecipar a ocorrência de problemas que possam frustrar os objetivos da licitação e da contratação e definir ações de prevenção e contingenciamento para assegurar os resultados mínimos para sua atuação. A rigor, deve ser realizada após a elaboração dos estudos técnicos preliminares com o objetivo de alimentar a elaboração do termo de referência, sem prejuízo da sua constante atualização a ser realizada ao longo de todo o processo de contratação com o objetivo de antever problemas e, na medida do possível, definir ações para contorná-los caso venham a se concretizar.

Para o adequado desenvolvimento dessa atividade na fase de planejamento das contratações, cumpre destacar 3 aspectos:

1. A atividade de gerenciamento de riscos incumbe prioritariamente aos responsáveis pelo planejamento da contratação;
2. Trata-se de uma atividade circunstancial, episódica, dirigida a cada contratação e estritamente vinculada às suas características. Por isso, não há meios de se estabelecer um gerenciamento de riscos geral e abstrato que se ocupe da totalidade das contratações. O que pode ser feito é a definição de um procedimento que conduzirá a realização do gerenciamento de riscos, o qual poderá ser pensando considerando a natureza e características dos diversos grupos de contratações, a exemplo das (i) compras, (ii) serviços gerais, (iii) serviços terceirizados com e sem mão de obra em regime de exclusividade, (iv) soluções de tecnologia da informação e (v) obras e serviços de engenharia – que inclusive, essa é uma medida bem-vinda;
3. Ainda que não conste expressamente da Lei nº 14.133/2021, entende-se possível dispensar a realização da análise de riscos quando o planejamento da contratação envolver a contratação de solução extremamente simples ou que se observe, por exemplo, elevado nível de conhecimento que a Administração já acumulou, não demandando assim a elaboração de um gerenciamento de riscos específico, ou permitindo o aproveitamento de estudos anteriores elaborados para outras ocasiões, devendo a Administração justificar a desnecessidade de instruir o planejamento com tal requisito.

Por fim, convém registrar que a atividade de análise de riscos prevista no art. 18, inciso X da Lei nº 14.133/2021, não se confunde com a cláusula de matriz de risco, apesar desta, quando estabelecida, constituir o resultado do primeiro. Melhor explicando: durante a atividade de gerenciamento de riscos, promove-se o levantamento dos eventos futuros e incertos que, caso venham a acontecer, ocasionarão impactos sobre os objetivos da contratação. Para os riscos com potencial para determinar o desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, a Administração poderá contemplá-los na cláusula contratual de matriz de riscos, promovendo a alocação da responsabilidade pelos ônus financeiros decorrentes desses eventos entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. Dessa forma, a cláusula contratual assegurará a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.