Administração Pública

Contratação pública – Regime jurídico – Administração Pública – Definição – Renato Geraldo Mendes

Administração Pública é a expressão utilizada para indicar o conjunto de pessoas estatais, abrangendo as várias esferas de Poder, ou seja, tanto do Executivo quanto do Judiciário e do Legislativo. Nessa expressão, estão englobadas a atividade administrativa centralizada, ou a chamada Administração direta (União, estados, Distrito Federal e municípios), e as atividades administrativas descentralizadas: a Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista), as fundações instituídas ou mantidas com recursos públicos e outras pessoas de direito privado sob controle do Poder Público. É uma expressão mais ampla e abrangente do que a palavra Administração.

Quando se utiliza a expressão Administração Pública, para os fins da Lei nº 8.666/93, quer-se indicar o conjunto de órgãos e de entidades de uma mesma esfera de governo. A palavra Administração, por sua vez, indica apenas um órgão, uma entidade ou uma unidade da Administração Pública integrante da esfera de governo. Quando se alude a todos os órgãos e todas as entidades federais, por exemplo, refere-se ao que se chama de Administração Pública. Quando a referência é apenas à Anatel ou aos Correios, indica-se o que a Lei define como Administração.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 6º, inc. XI, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Licitação

Contratação pública – Processo – Licitação – Conjunto de etapas – Modalidade – Significado – Renato Geraldo Mendes

A contratação pública é uma realidade jurídica integrada por três fases, sendo a fase externa uma delas.

É na fase externa que ocorre a seleção da proposta. A forma típica de realizar a seleção da proposta, quando a solução é uniforme, padronizada e homogênea, é por meio da licitação.

Portanto, a licitação não é uma fase do processo, mas sim uma das formas de realizar a seleção das propostas.

Além da fase de seleção da proposta, a contratação possui uma fase de planejamento, que a antecede, e a fase contratual, que lhe é posterior. Então, a licitação pode ser indicada como o procedimento intermediário entre o planejamento e a execução.

Cada fase da contratação é, por sua vez, integrada por diferentes etapas, e cada etapa é constituída por diversos atos. Assim como cada fase tem uma finalidade, cada etapa que a integra também possui propósitos específicos, pois, sem que eles sejam atingidos, a finalidade de cada fase não será alcançada.

A contratação pública depende das fases, e estas, das etapas e dos atos que lhe são próprios.

Há relação de dependência entre fases, etapas e atos, e isso não pode ser esquecido, pois a nossa realidade é sistêmica. A licitação se expressa num conjunto de etapas e atos que objetiva viabilizar o momento do processo destinado, essencialmente, à disputa ou à competição entre terceiros (os licitantes), a fim de saber quem propõe o melhor negócio, ou seja, quem é o titular da melhor relação benefício-custo.

Se a licitação é o modo legalmente definido para processar a fase externa do processo, a modalidade é a forma específica de realizar a licitação. Assim, se a licitação se expressa num conjunto de etapas e atos, a modalidade é a forma específica e peculiar de realizar essas etapas e esses atos.

Quando se diz que existem seis modalidades de licitação e que elas são concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, o que se pretende é dizer apenas que existem seis "modos" distintos de conduzir a disputa entre os licitantes, muito embora todos tenham a mesma finalidade: a seleção de uma pessoa para viabilizar a solução desejada pela Administração pela melhor relação benefício-custo.

Então, modalidades são variações legais do procedimento da licitação ou, ainda, variações na condução da fase externa do processo de contratação pública quando a seleção se faz por meio da licitação.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 22, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Comissão de licitação

Contratação pública – Licitação – Comissão de licitação – Definição – Renato Geraldo Mendes

Comissão de licitação é o colegiado, composto de no mínimo três membros, com atribuição de julgar a habilitação dos licitantes e as suas propostas, bem como praticar todos os atos relacionados à condução e ao processamento das licitações. As comissões podem ser permanentes, especiais e especializadas. A principal competência da comissão, de acordo com as regras do edital e a legislação vigente, é definir a ordem de classificação das propostas, indicando o vencedor do certame. Além da comissão de licitação, a Lei nº 8.666/93 prevê a denominada comissão de cadastramento e de recebimento do objeto.

Há, então, três tipos de comissões: de licitação, de cadastramento e de recebimento do objeto do contrato. A comissão de licitação tem atribuição legal para atuar, exclusivamente, na fase externa do processo de contratação pública, assim como a comissão de recebimento, que atua na fase que denominamos de contratual. A atuação da comissão de licitação ou do seu presidente na fase interna, ou seja, durante o planejamento, é atípica e não tem fundamento na Lei nº 8.666/93. Assim, a atuação do presidente da comissão na fase de planejamento da contratação não é atividade exercida por força de competência legal definida na referida Lei, mas nos atos que regulam o funcionamento do órgão ou da entidade. Ressalta-se, aqui, que nem o presidente da comissão de licitação nem o pregoeiro têm competência para expedir ou assinar o edital.

O edital é ato tipicamente de competência da autoridade que pode representar a entidade ou o órgão e em seu nome exercer direitos e contrair obrigações, pois ele materializa a vontade da Administração.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 6º, inc. XVI, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Edital de licitação

Contratação pública – Licitação – Edital – Definição e finalidade – Renato Geraldo Mendes

O edital é o instrumento que materializa o planejamento da contratação e expressa uma das vontades do futuro contrato – a da Administração. O que não estiver materializado nesse instrumento não é parte do encargo e, portanto, não poderá ser exigido do licitante (e do contratado). Planejar é tirar de dentro da cabeça e pôr no papel, ou seja, no edital. Não existe edital bom se o planejamento é ruim. E o planejamento não começa pela elaboração do edital, mas deve ser encerrado nele. É a necessidade que dá fundamento (fático) de validade para o edital. A sua finalidade precípua é definir o encargo a ser exigido do contratado, a fim de viabilizar a satisfação da necessidade da Administração.

Ele restringe a disputa de modo a permitir que apenas os que possuem condição de atender à Administração possam participar. Portanto, é da natureza do edital restringir a disputa, desde que justificadamente. Planejar é discriminar e restringir a disputa justificadamente. A ampliação da competição/disputa termina quando começa a necessária restrição.

Restringir a disputa não é ilegal; a ilegalidade está na restrição imotivada. O planejamento se submete a, pelo menos, dois grandes controles de legalidade: um na fase interna e outro na externa. O da fase interna é o da análise e aprovação do edital pela assessoria jurídica, e o da fase externa é o da impugnação do edital. É o edital regula a fase externa e condiciona a apresentação das propostas.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 40, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)


SRP

Contratação pública – Planejamento – Sistema de registro de preços – Conceito – Renato Geraldo Mendes

É possível definir o registro de preços como o modelo de contratação destinado a atender, de forma eficiente, às demandas da Administração caracterizadas pela marca da incerteza no tocante ao momento da sua efetiva ocorrência e/ou quantidade. Nesse sentido, o registro de preços é o instrumento legal que permite a melhor eficiência na gestão contratual, em razão de certas peculiaridades que caracterizam a demanda da Administração.

É razoável sustentar que o registro de preços não é um instituto próprio da contratação, mas sim uma técnica empregada no planejamento com a finalidade de proporcionar uma relação contratual mais eficiente para a Administração. Ele é um mecanismo (instrumento) a serviço da eficiente gestão do contrato. A licitação em que se utiliza a técnica do registro de preços é exatamente igual às demais nas quais ela não é empregada. Registro de preços é o nome que se dá para o contrato cuja execução é condicionada pela efetiva demanda.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 15, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Pregão

Contratação pública – Pregão – Licitação – Pregão – Definição – Renato Geraldo Mendes

Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, segundo regras antecipadamente definidas e divulgadas.

Nessa modalidade, a disputa entre os interessados é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, sucessivos e decrescentes, e a análise relativa à habilitação ocorre após a fixação da ordem de classificação das propostas e, a princípio, somente em relação ao primeiro classificado.

O pregão pode ser processado nas formas presencial e eletrônica. É regulado pela Lei nº 10.520/02, bem como pelos Decretos nºs 3.555/00 (pregão presencial) e 5.450/05 (pregão eletrônico). Atualmente, o pregão é a modalidade de licitação mais utilizada no Brasil, e a sua forma eletrônica, a mais usual.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 10.520/02, nota ao art. 1º, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Habilitação

Contratação pública – Licitação – Habilitação – Definição – Renato Geraldo Mendes

Habilitação é a etapa da fase externa do processo de contratação que tem por finalidade aferir as condições pessoais dos interessados em contratar com a Administração, na qual se verifica se estes reúnem condições jurídicas, fiscais, técnicas e econômico-financeiras de executar o objeto pretendido e se cumprem o disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição da República (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos).

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 27, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Contratos

Contratação pública – Contrato – Acordo de vontades – Constituição – Renato Geraldo Mendes

O contrato é o resultado do que ocorre nas fases de planejamento (interna) e seleção da proposta (externa). Expressa uma relação entre encargo (E) e remuneração (R). O "E" (encargo) é definido no edital e a "R" (remuneração) na proposta vencedora. O contrato é acordo de vontades entre a Administração e um particular (em princípio, o vencedor do certame).

A vontade da Administração é materializada, por escrito, no edital, e a declaração de vontade do particular é expressa, de forma também escrita, na sua proposta. O contrato resulta, então, do encontro de duas vontades, que, sob os pontos de vista material e formal, estão consubstanciadas no edital e na proposta do vencedor. A relação entre "E" e "R" é de equivalência jurídica. Ela deve ser mantida durante toda a execução do contrato. Sempre que a equivalência for rompida, será necessário reequilibrá-la.

O reequilíbrio da equação é feito pela recomposição, expressa por meio dos seguintes mecanismos previstos na ordem jurídica: de revisão, reajuste ou repactuação. Pela execução do "E" pelo contratado obtém-se a satisfação da necessidade que motivou a contratação. Cumprido o "E", é dever da Administração realizar o pagamento da remuneração (R). Portanto, é nesse ponto que o ciclo da contratação se fecha.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 54, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Alteração contratual

Contratação pública – Contrato – Alteração contratual – Definição – Renato Geraldo Mendes

Alteração contratual é toda e qualquer modificação de cláusulas e condições constantes no contrato. Alterar o contrato é mudar alguma condição pactuada ou acordada. De modo geral, os doutrinadores classificam as alterações, no caso dos contratos administrativos, em qualitativas e quantitativas, bem como em unilaterais e bilaterais (sobre essa classificação, consultem-se os verbetes específicos).

É possível que haja, num mesmo contrato, simultaneamente ou não, alterações quantitativa e qualitativa, desde que respeitados os limites legais para a alteração quantitativa, e a não desnaturação do objeto para a alteração qualitativa.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, caput, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)

Reequilíbrio econômico-financeiro

Contratação pública – Contrato – Revisão – Reajuste – Repactuação – Distinção – Renato Geraldo Mendes

Sobre o reequilíbrio ou a recomposição da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, especialmente revisão, reajuste e repactuação, irei sintetizar minha opinião nas próximas notas, iniciando pela distinção entre os institutos: (a) Para compreender a ideia em torno da equação econômico-financeira e da sua manutenção, é indispensável saber distinguir quatro figuras relacionadas a ela – recomposição, revisão, reajuste e repactuação. Como a Lei não define as quatro figuras, a distinção é feita pela doutrina. Por força disso, existem várias divergências sobre o conteúdo das mencionadas realidades. (b) Entendo que recomposição é uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação. Assim, sempre que for rompido o equilíbrio entre o encargo ("E") e a remuneração ("R"), será necessário promover a recomposição, independentemente do rótulo atribuído ao fato que ensejou o rompimento. Portanto, recomposição é o gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a repactuação. (c) Revisão é, por sua vez, a recomposição do "R" em razão de desequilíbrio extraordinário e extracontratual.

Em princípio, o contrato deve ser revisto sempre que houver desequilíbrio da relação entre "E" e "R" ocasionado por situações e fatos extraordinários e extracontratuais. Ocorrendo o desequilíbrio e não havendo mecanismo previsto no contrato para promover o equilíbrio da relação, pois os fatos que romperam a equivalência entre "E" e "R" não foram previstos ou eram imprevisíveis ou, ainda, eram previsíveis, porém de consequências incalculáveis, a recomposição será realizada mediante revisão. Nos demais casos, não há como falar em revisão, mas em reajuste ou repactuação. (d) O reajuste e a repactuação, basicamente, são formas de recomposição do "R" (remuneração) em razão de desequilíbrio ordinário e contratual, ocasionado pelo processo inflacionário. O reajuste e a repactuação recompõem a perda inflacionária relativamente ao material e à mão de obra que integram o "E".

O desequilíbrio é ordinário e contratual porque é normal e previsível. Reajustar é devolver para o contratado o poder de compra do "R". O reajuste e a repactuação são, salvo exceções, situações previstas no contrato. Logo, não podem ser consideradas extracontratuais, mas próprias do contrato. (e) O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o fato de que, no reajuste, a recomposição do "R" é feita por meio de um índice geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base na variação dos custos dos insumos previstos em uma planilha de composição de preços.

O reajuste opera-se com base na variação de determinado índice, que foi adotado por ocasião do planejamento da contratação e divulgado no edital ou na minuta do contrato (parte integrante do edital). Na repactuação, não se utiliza um índice, mas uma planilha. Em se tratando de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, a planilha é o mecanismo mais eficiente e justo para promover a recomposição, pois, por meio dela, a manutenção do equilíbrio acontece de forma mais exata e precisa. Nos demais casos, em princípio, a adoção de índices será mais adequada e eficiente.

Essa é a síntese adotada na obra O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 404-408.

(MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 55, inc. III, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 28 jun. 2016.)